Điều 5 Bộ luật dân sự 2015

Pháp luật dân sự tôn trọng sự thoả thuận giữa các bên trong quan hệ giao dịch dân sự. Tuy nhiên trong mộ số trường hợp giao dịch dân sự các bên không có sự thoả thuận rõ ràng cự thể, thế nên Bộ Luật dân sự năm 2015 có điều luật điều chỉnh về vấn đề này để đảm bảo quyền lợi giữa các bên trong giao dịch dân sự. Cụ thể là tại Điều 5 Bộ Luật dân sự năm 2015 quy định áp dụng tập quán trong trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này. Vậy tập quán là gì? Pháp luật quy định như thế nào về việc áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự.

Áp dụng tập quán 

1. Khái niệm tập quán

Khoản 1 Điều 5 Bộ Luật tố tụng hình sự năm 2015 khái niệm, tập quán là quy tắc xử sự chung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lập đi lặp lạo nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.

Theo đó, Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03 tháng 12 năm 2012 khái niệm tập quán là thói quen đã thành nếp sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi đó thừa nhận và là theo như một quy ước chung của cộng đồng.

Tuy nhiên, chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán.

Do đó, có thể hiểu, tập quán là quy tắc xử sự không mang tính cưỡng chế, xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân; được hình thành tự nhiên, lặp đi lặp lại nhiều lần, trở thành thói quen được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng đồng dân cư.

2. Một số quy định của pháp luật dân sự điển hình về áp dụng tập quán trong quan hệ pháp luật dân sự

- Xác định họ của cá nhân: Họ của cá nhân được xác định là họ của chả đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thoả thuận của cha mẹ. Trong trường hợp không có thoả thuận thì xác định theo tập quán (khoản 2 Điều 26 Bộ Luật dân sự năm 2015).

- Xác định dân tộc của cá nhân: Cá nhân sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ. Nếu trường hợp cha mẹ không có thoả thuận thì xác định dân tộc của con theo tập quán. Nếu tập quán của cha và mẹ khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn (khoản 2 Điều 29 Bộ Luật dân sự năm 2015).

- Trường hợp nếu súc vật thả rộng theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu phải bồi thường thiệt hại theo tập quán. Tuy nhiên, tập quán này phải không được trái pháp luật và đạo đức xã hội (khoản 4 Điều 603).

Tuy nhiên, không phải tập quán nào cũng được chấp nhận và thực hiện bởi thực tế có rất nhiều tập quán lạc hậu cần được xoá bỏ và nghiêm cấm. Có thể kể đến các tập quán về hôn nhân và gia đình nêu tại phụ lục ban hành kèm Nghị định 126/2014/NĐ-CP như:

- Kết hôn khi chưa đủ tuổi.

- Cưỡng ép hoặc cản trở kết hôn do mê tín dị đoan, lá số...

- Đa thê.

- Tục thách cưới cao mang tính chất gả bán: Đòi bạc trắng, tiền mặt... để dẫn cưới...

3. Điều kiện áp dụng tập quán là gì?

Cũng theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015, cụ thể là khoản 2 Điều 5 Bộ luật Dân sự, điều kiện áp dụng tập quán như sau:

- Các bên không có thoả thuận.

- Pháp luật không quy định.

Nếu có hai điều kiện nêu trên, các bên có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán này phải không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quy định tại Điều 3 Bộ Luật dân sự 2015 như sau:

- Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được phân biệt đối xử trong bất kỳ trường hợp và lý do nào cũng như được pháp luật bảo hộ về quyền nhân thân, tài sản như nhau.

- Việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình thực hiện trên tinh thần tự nguyện, tự do thoả thuận, cam kết. Tuy nhiên, thoả thuận, cam kết của các bên phải không được trái luật, đạo đức xã hội.

- Việc thực hiện, chấm dứt quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân phải thực hiện một cách thiện chí, trung thực, không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, cộng đồng cũng như của cá nhân, pháp nhân khác.

Với việc thực hiện hay không thực hiện đúng nghĩa vụ dân sự của mình, cá nhân, pháp nhân đều phải tự chịu trách nhiệm.

Đồng thời, theo Điều 45 Bộ luật Tố tụng dân sự, việc áp dụng tập quán ngoài hai điều kiện nêu trên thì thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ căn cứ vào nơi vụ việc dân sự đang giải quyết nếu các bên viện dẫn các tập quán khác nhau.

Tóm lại, tập quán được áp dụng nếu tập quán không trái nguyên tắc cơ bản của luật, các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể viện dẫn tập quán.