Khái niệm áp dụng pháp luật tương tự

 

 

 áp dụng pháp luật tương tự

1. Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật: 

 Áp dụng pháp luật tương tự là việc giải quyết vụ việc pháp lý cụ thể trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự (tương tự) với vụ việc đang  giải quyết hoặc trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật chung. 

 Việc áp dụng các luật tương tự là biện pháp  tạm thời để lấp các lỗ hổng của  luật. Theo quan điểm của các  luật gia Nga, việc áp dụng tương tự pháp luật  được chia thành hai loại: áp dụng tương tự  pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật. Tương tự pháp luật là việc giải quyết một vụ việc pháp lý cụ thể trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương tự; Áp dụng pháp luật cũng giống như việc giải quyết một vụ việc pháp lý cụ thể dựa trên các nguyên tắc chung của pháp luật, đó là trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội tương ứng, và không có  pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội tương tự.  Áp dụng  pháp luật tương tự là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với  quan hệ tương tự  cần quản lý để điều chỉnh quan hệ cần quản lý  nhưng chưa có quy phạm trực tiếp  điều chỉnh quan hệ này. . Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định khi cây bị đổ, gãy mà gây  thiệt hại thì chủ sở hữu phải bồi thường mà không tính đến các trường hợp khác như rễ cây bị hư hại hoặc cây bị đổ, đổ, quả  gây thiệt hại. . Trường hợp Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa có hiệu lực thi hành thì áp dụng pháp luật  tương tự  trong trường hợp này. Hiện nay, Bộ luật Dân sự  2015 đã quy định đầy đủ các trường hợp cây  gây thiệt hại nên các trường hợp cây  gây thiệt hại được áp dụng pháp luật để giải quyết. 

  Như vậy, áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động giải quyết  vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật khi chưa có quy phạm pháp luật nào trong hệ thống pháp luật điều chỉnh trực tiếp  vụ việc đó. Luật áp dụng tương tự  có thể được diễn đạt như sau: 

 Thứ nhất, có một quan hệ thuộc lĩnh vực luật dân sự  nhưng không có quy định trực tiếp nào điều chỉnh quan hệ này A. Trường hợp này còn được gọi là áp dụng pháp luật tương tự. 

 Thứ hai, có quan hệ B, có quy phạm mà B trực tiếp điều chỉnh, quan hệ B cũng tương tự như A trong lĩnh vực điều chỉnh của luật dân sự. Trong trường hợp này, có thể sử dụng quy tắc B để giải quyết quan hệ A. Đây là trường hợp áp dụng quy tắc tương tự. 

2. Tại sao lại áp dụng  pháp luật như vậy?

 Trong quá trình làm luật, các nhà lập pháp ở nhiều nước, nhất là các nước đương đại, cố gắng dự đoán hết mức có thể các vụ việc, điều kiện, hoàn cảnh  cuộc sống để thích ứng nhanh chóng, nhằm tạo  cơ sở pháp lý toàn diện cho cơ quan hành pháp  giải quyết  vụ việc. xảy ra trong đời sống xã hội. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật  khó tránh khỏi tình trạng có những vụ việc mang tính chất pháp lý, liên quan đến lợi ích của nhà nước,  cộng đồng xã hội hoặc  cá nhân buộc các cơ quan của Nhà nước có thẩm quyền phải giải quyết vụ án nhưng trong hệ thống pháp luật chưa có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh trực tiếp  vụ việc này. Đó là sự thiếu vắng pháp luật, tình trạng pháp luật có kẽ hở và sơ hở. Tình trạng này xảy ra vì nhiều lý do. Có thể  do đời sống xã hội quá phức tạp, các vụ việc xảy ra trong thực tế cuộc sống rất đa dạng, phong phú mà khả năng nhận thức của con người còn hạn chế nên các nhà lập pháp không thể thấy trước hết  các vụ việc đó. Có thể  do các quan hệ xã hội phát triển quá nhanh, khi người ta làm ra và ban hành luật thì nó chưa diễn ra nên các nhà làm luật không định điều chỉnh. Chẳng hạn, khi Quốc hội soạn thảo và ban hành BLHS năm 1985, ở nước ta chưa có hiện tượng đua xe trái phép dẫn đến hậu quả nghiêm trọng đến mức phải xử phạt hành chính nên quy định trong BLHS. , không có  quy định về  xử lý hình sự đối với  người đi xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng. Cũng có thể có những sự kiện chỉ mang tính cá biệt, có những quan hệ xã hội chỉ diễn ra đột ngột, nhất thời nên không cần  ban hành các quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh các quan hệ này... 

 Khi gặp những trường hợp  trên, để kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp, chính đáng của nhà nước,  xã hội và cá nhân, các chủ thể có liên quan không thể chờ  ban hành các quy phạm pháp luật. phù hợp trực tiếp với vụ án mới được giải quyết nhưng phải áp dụng chính pháp luật mới giải quyết được ngay. 

3. Điều kiện áp dụng của pháp luật tương tự là gì? Để luật  tương tự được áp dụng, các điều kiện sau phải được đáp ứng: 

 Thứ nhất, quan hệ phát sinh theo pháp luật dân sự; 

 Thứ hai, không có quy định pháp lý trực tiếp; Không có thông lệ tương thích và các bên không có thỏa thuận. Như vậy, trong trường hợp có tập quán thì tập quán sẽ chiếm ưu thế trước khi áp dụng tính tương tự của pháp luật. Vấn đề này được khẳng định tại khoản 1 Điều 6 BLDS 2015: 

 Trong trường hợp phát sinh quan hệ trong khuôn khổ quy định của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán  áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật hiện hành. , 

 Thứ ba, có quy phạm pháp luật khác điều chỉnh quan hệ tương tự như quan hệ cần điều chỉnh.  Việc áp dụng tương tự pháp luật bao gồm các trường hợp sau: 

 Trong trường hợp đầu tiên, luật tương tự được áp dụng. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng các tiêu chuẩn pháp lý có hiệu lực pháp lý đối với các mối quan hệ tương tự như các mối quan hệ cần quản lý để điều chỉnh mối quan hệ này nhưng không có sự điều chỉnh trực tiếp. 

 Trong trường hợp thứ hai,  các nguyên tắc chung của pháp luật được áp dụng. Là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền dựa vào các nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết các quan hệ  xảy ra trên thực tế trong  trường hợp không có quy phạm pháp luật áp dụng trực tiếp hoặc  áp dụng tương tự có tính chất lật đổ. khoản 2 Điều 6 BLDS 2015 như sau: “Trường hợp không  áp dụng được điều luật  quy định tại khoản 1 Điều này thì  các nguyên tắc cơ bản của pháp luật được áp dụng dần dần theo quy định tại khoản 3 Điều này. bài viết này. Mã hóa...". Theo đó, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự bao gồm: 1. Mọi thể nhân và pháp nhân đều bình đẳng, không được dùng bất kỳ căn cứ nào để phân biệt đối xử; còn được pháp luật bảo vệ về  nhân thân và tài sản; 2. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội đều có hiệu lực  đối với các bên và phải được các chủ thể khác tôn trọng; 3. Thể nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực; 4. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được làm phương hại đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác; 5. Các thể nhân, pháp nhân  tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không tốt nghĩa vụ dân sự của mình. 

 4. Cách  áp dụng pháp luật tương tự 

 Điều tương tự cũng xảy ra với luật pháp; việc áp dụng các luật tương tự cũng rất đa dạng; Tuy nhiên, nhìn chung có thể chia thành hai hình thức (hai loại) cơ bản là áp dụng tương tự  pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật. Hai hình thức này có thể được phân biệt với nhau bằng cách xem xét  từng chi tiết. 

 4.1 Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật: 

 Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy.Việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chỉ có thể được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định. Đó là những điều kiện sau đây: 

 Thứ nhất; chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc; tức là vụ việc đó phải thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật. Hay nói cách khác; đó là quan hệ xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật bởi vì nó liên quan trực tiếp đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp và chính đáng của Nhà nước; tập thể hoặc cá nhân. Nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì đương nhiên các chủ thể có thẩm quyền không cần thụ lý và giải quyết 

 Thứ hai; chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (vì có như vậy thì mới có thể được phép áp dụng pháp luật tương tự) nhưng có quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì khi đó thì mới có thể áp dụng tương tự quy phạm pháp luật). Đồng thời; phải xác định được một cách cụ thể quy phạm tương tự đó nằm trong điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật nào để có thể coi đó là cơ sở pháp lý cho hoạt động giải quyết vụ việc của mình. 

  4.2. Áp dụng tương tự pháp luật 

 Áp dụng tương tự pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật và ý thức pháp luật.  

 Khi tiến hành giải quyết một vụ việc có tính chất pháp lý; vì trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào có thể dựa vào để giải quyết; kể cả quy phạm trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó lẫn quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật. 

  Việc áp dụng tương tự pháp luật đòi hỏi sự sáng tạo rất cao của người áp dụng, song cũng rất dễ dẫn đến sự tuỳ tiện của người áp dụng; vì vậy; nó chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định.  

 Thứ nhất; tương tự như của hình thức áp dụng tương tự quy phạm pháp luật, tức là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc vì nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì không cần giải quyết.  

 Thứ hai; Chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng pháp luật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm pháp luật).  

5. Áp dụng tương tự pháp luật trong lĩnh vực dân sự 

 Trước thực tiễn của đời sống kinh tế - xã hội ngày càng phức tạp và đa dạng, pháp luật dân sự phải điều chỉnh các quan hệ như: chủ thể, khách thể, nội dung; Hơn nữa, các mối quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của khoa học và công nghệ. Khi ban hành  văn bản quy phạm pháp luật, nhà lập pháp không thể lường trước hết các tình huống phát sinh trong các quan hệ xã hội mà pháp luật phải điều chỉnh. Do đó tạo ra sự vi phạm pháp luật dân sự. Hơn nữa, các quy định của pháp luật tồn tại ở dạng  tương đối tĩnh (chỉ thay đổi khi bị thay đổi), các quan hệ xã hội luôn biến đổi. Vì vậy, sẽ có trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội đang tồn tại (như  quy định về mua bán, hụi, họ...). Để khắc phục những hiện tượng tương tự, tạo điều kiện cho các quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh và giải quyết nhanh chóng các tranh chấp pháp lý, cần thừa nhận luật tục được sử dụng trong ứng xử của cộng đồng. Được địa phương, dân tộc chấp nhận như một tập quán, làm chuẩn mực ứng xử của các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương (như việc sử dụng các đơn vị đo lường: giạ lúa; mười si, chục để kiếm tiền ở miền Nam); chia thịt thú rừng ở  vùng đồng bào dân tộc thiểu số, v.v. ). 

 Một cách áp dụng  quy phạm pháp luật tương tự là sử dụng các quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với các quan hệ tương tự như quan hệ cần quản lý để điều chỉnh quan hệ này nhưng không có quy phạm  điều chỉnh trực tiếp. điều chỉnh các mối quan hệ trao đổi công việc, v.v.). 

 Việc áp dụng tương tự các quy phạm pháp luật có thể được thể hiện dưới các hình thức sau: 

 Có quan hệ thuộc lĩnh vực pháp luật dân sự điều chỉnh nhưng chưa có tiêu chuẩn tương ứng; 

 Có mối quan hệ thuộc lĩnh vực điều chỉnh trực tiếp, có mối quan hệ tương tự thuộc lĩnh vực do luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này, quy tắc tương tự có thể được sử dụng để điều chỉnh quan hệ giao dịch ban đầu.  Nếu không có  quy định tương tự thì không xác định được  quy định áp dụng mà phải vận dụng nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì áp dụng quy định tương tự. 

 Trong một số trường hợp, đối tượng bị xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở những mức độ khác nhau; ví dụ tranh chấp về chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần  xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ này. Luật dân sự quy định về chuyển  quyền của người sử dụng đất, luật đất đai quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, v.v. Trong trường hợp này sẽ áp dụng quy định của nhiều ngành luật có liên quan để điều chỉnh. 

  Việc áp dụng cùng một pháp luật và áp dụng tập quán để giải quyết  tranh chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung do Bộ luật dân sự quy định. Việc áp dụng pháp luật tương tự phải tuân thủ các điều kiện sau: 

 – Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh; 

 – Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh; 

 – Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp đó; 

 – Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các trường hợp đó; 

 – Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tương tự (gần giống các quan hệ cần điều chỉnh). 

  Áp dụng tập quán, áp dụng pháp luật tương tự nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự, đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Nhu cầu đời sống xã hội đòi hỏi phải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luật linh hoạt, phù hợp với lề thói của cư dân từng vùng, miền của đất nước. Việc áp dụng pháp luật tương tự nhằm giúp các nhà lập pháp vận dụng, góp phần hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật thực định. 

  Căn cứ pháp lý áp dụng pháp luật trong lĩnh vực dân sự: 

 Hiến pháp năm 2013 đã quy định ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật; Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. 

  Điều 2 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 đã cụ thể hóa quy định của Hiến pháp 2013, theo đó, ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.  

 Tuy nhiên, dù các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thể quy định hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hằng ngày. BLDS 2015 cũng đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có điều luật điều chỉnh: Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS; Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, án lệ, lẽ công bằng. 

  Đồng thời, để bảo vệ, bảo đảm quyền dân sự, BLDS 2015 quy định cá nhân, pháp nhân có thể tự bảo vệ quyền dân sự[2] hoặc bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền. Cụ thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: 

 “Tòa án không thể từ chối giải quyết vụ án, việc dân sự vì không có điều luật  áp dụng;  trường hợp này áp dụng quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này. (Khoản 2, Điều 14).  

 6. Tại sao cùng một điều luật không được áp dụng trong lĩnh vực hình sự?

 Theo quy định của BLHS 2015 (BLHS sửa đổi, bổ sung 2017), một hành vi chỉ bị coi là tội phạm khi được BLHS quy định. Nếu không có quy định pháp luật hình sự  thì hành vi đó không bị coi là tội phạm. Trách nhiệm hình sự là trách nhiệm pháp lý nặng nhất, nghiêm khắc nhất trong luật nên chỉ tính pháp lý có ý nghĩa đặc biệt quan trọng khi áp dụng. 

  Tương tự như vậy, pháp luật chỉ áp dụng đối với dân sự, vì quan hệ pháp luật dân sự  có thể được giải quyết linh hoạt, vì điều quan trọng nhất là mâu thuẫn  được giải quyết và đạt được mục tiêu mà các bên đặt ra. Nhưng tội phạm thì  hoàn toàn khác, nếu áp dụng cùng một điều luật thì sẽ bị “HÌNH HÌNH HÓA” thì hành vi đó có thể không phải là tội phạm. Quyền công dân, quyền con người dễ bị vi phạm do phương pháp quy định hình phạt mang tính chất thẩm quyền. Nó vi phạm pháp quyền, hạ thấp tính hợp pháp. Vì vậy, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới khi xác định tội phạm đều theo luật định, tức là chỉ có điều luật xác định thì hành vi  mới bị coi là tội phạm.